Аффилированность по 44 ФЗ

Вопрос недели: предусмотрено ли законодательством  ограничение участия в электронном аукционе аффилированных лиц

Вопрос: предусмотрено ли законодательством ограничение участия в электронном аукционе аффилированных лиц

Сообщаю Вам следующее:

Часть 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает единые требования, предъявляемые заказчиком к участникам закупки. При этом указанные требования не устанавливают ограничений для аффилированных лиц.

Подборка документов из Систем КонсультантПлюс:

Согласно статье 4 Закона РСФСР N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Часть 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает единые требования, предъявляемые заказчиком к участникам закупки. При этом указанные требования не устанавливают ограничений для аффилированных лиц.

Таким образом, в документации об электронном аукционе не могло быть установлено какое-либо ограничение количества участников закупки имеющих одного учредителя. Кроме того, аукционная комиссия не вправе рассматривать и оценивать состав учредителей участников закупки за пределами требований статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Следовательно, требования, установленные Федеральным законом N 44-ФЗ, не запрещают аффилированным участникам закупки участвовать в закупке заказчика, учредителям таких участников закупки.

{Решение Иркутского УФАС России от 05.05.2017 N 326 Обстоятельства: Поступила жалоба на действия членов аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на право заключения контракта. Решение: Признать жалобу необоснованной. {КонсультантПлюс}}

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать: 1) наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения, почтовый адрес (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для физического лица), номер контактного телефона, идентификационный номер налогоплательщика участника такого аукциона или в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика участника такого аукциона (для иностранного лица), идентификационный номер налогоплательщика учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника такого аукциона; 2) документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 1 и 2 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 — 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 — 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии со статьей 31 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

Вместе с тем, довод заявителя о том, что две заявки из 3 должны быть отклонены по причине того, что данные организации являются аффилированными лицами, является необоснованным, поскольку в части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе указан закрытый перечень случаев возможности отклонения заявки.

Таким образом, заявки участников не подлежат отклонению по причине их аффилированности или по причине вхождения в одну группу лиц, по смыслу статьи 9 Закона о защите конкуренции.

{Решение Татарстанского УФАС России от 09.07.2014 N Т04-122/2014 Нарушение: ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. Решение: Признать жалобу необоснованной; выдать предписание об устранении нарушений. {КонсультантПлюс}}

Вопрос: У двух юридических лиц, подавших заявки на участие в электронном аукционе, один и тот же учредитель (одинаковый ИНН). Должен ли заказчик отклонить заявки данных участников?

Ответ: Закон N 44-ФЗ не предусматривает специальных оснований для отклонения заявок, поданных аффилированными лицами.

Однако в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах либо к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Если в результате действий участников, учрежденных одним и тем же учредителем, указанный запрет окажется нарушен, обратитесь в территориальное управление ФАС России. Иначе аукцион и заключенный по его результатам контракт могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ).

{Вопрос: У двух юридических лиц, подавших заявки на участие в электронном аукционе, один и тот же учредитель (одинаковый ИНН). Должен ли заказчик отклонить заявки данных участников? («Прогосзаказ.рф», 2018, N 6) {КонсультантПлюс}}

Аффилированные лица

Аффили́рованные ли́ца

В соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Для юридического лица аффилированными лицами будут являться:

  • член Совета директоров или наблюдательного совета, или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;
  • собственники юридического лица;
  • физические или юридические лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на акции, вклады и доли, составляющие уставной капитал юридического лица;
  • если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Для физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность аффилированными лицами будут являться:

  • лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;
  • юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Применительно к государственным закупкам, аффилированность лиц актуальна для членов комиссий государственных (муниципальных) заказчиков.

На основании ст. 7 Закона N 94-ФЗ членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, в том числе физические лица, подавшие заявки на участие в закупках, либо состоящие в штате организаций, подавших такие заявки, либо физические лица, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа

В случае выявления в составе комиссии указанных лиц заказчик, уполномоченный орган, принявшие решение о создании комиссии, обязаны незамедлительно заменить их иными физическими лицами, которые лично не заинтересованы в результатах размещения заказа и на которых не способны оказывать влияние участники размещения заказа, а также которые не являются непосредственно осуществляющими контроль в сфере размещения заказов должностными лицами органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов.

На основании ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

  1. координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников;
  2. создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
  3. нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;
  4. участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона № 94-ФЗ, участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Эта норма свидетельствует о том, что в одной закупке может участвовать неограниченное количество лиц, аффилированных между собой.

Интересно: корнем слова «аффилированное» является глагол «to affiliate», который в буквальном смысле означает принимать в члены, присоединять и даже усыновлять (удочерять).

Доклад заместителя начальника отдела контроля закупок УФАС по ХМАО-Югре Назаровой И.П. в рамках семинара-совещания

На сегодняшнем региональном семинаре хотелось бы осветить некоторые вопросы взаимодействия Ханты-Мансийского УФАС России со следственным управление Следственного комитета РФ в ХМАО – Югре

Система государственного и муниципального заказа является составной частью экономики Российской Федерации.

Это означает, что от того, каким образом в стране организована Система государственного и муниципального заказа, зависит не только эффективность расходования средств из бюджетов всех уровней, что само по себе крайне важно, но и уровень коррупции в стране, и состояние конкурентной среды.

Действовавшее до 1 января 2006 года законодательство в сфере государственного и муниципального заказа не позволяло создавать условия для развития добросовестной конкуренции в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, предоставляя практически не ограниченные возможности для злоупотреблений путем размещения заказов у «аффилированных» лиц.

Вступивший в силу с 1 января 2006 года Закон о размещении заказов, а также вступивший с 1 января 2014г. Закон о контрактной системе принципиально изменил систему заказа. Сделан большой шаг вперед по нормализации ситуации в данной сфере.

Слайд № 1

В первую очередь, законы направлены на устранение трех наиболее распространенных злоупотреблений, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением, приведены на слайде № 1, а именно:

Суть проблемы

Что предусмотрено

Вывод

Закон о размещении заказов

Закон о контрактной системе

1 вид злоупотреблений

Отсутствие механизма сбора доказательной базы по наличию корыстных целей при размещении заказов аффилированными лицами

Аффилированность хозяйствующего субъекта и члена комиссии;

халатность, злоупотребление и превышение должностными полномочиями (ст. 285, 286, 293 УК РФ)

части 4,5 статьи 7

Части 6,7 статьи 39

Отказано в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях Председателя котировочной комиссии корыстных целей

2 вид злоупотреблений

Фальсификация Заказчиком коммерческого предложения;

злоупотребление и превышение должностными полномочиями (ст. 285, 286 УК РФ)

статья 19.1

статья 22

Отказано в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием корысти или иной личной заинтересованности, а также не причинен крупный ущерб

3 вид злоупотреблений

сговор на рынке топлива в автономном округе и превышение должностных полномочий должностными лицами хозяйствующих субъектов при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения

статья 144 и 201 УК РФ

статья 11 Закона о защите конкуренции

в возбуждении уголовного дела отказано, в связи с отсутствием события преступления (не установлены лица, которым причинен вред)

Хотелось бы остановить Ваше внимание на некоторых материалах, которые Управлением были направлены нашим коллегам в Следственное управление для принятия мер и их результатах, а именно по вышеперечисленным направлениям.

Слайд № 3

1 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

Управлением рассматривалась жалоба ООО «Бонус-Опт» на действия Бюджетного учреждения среднего профессионального образования «Междуреченский аграрный колледж» при проведении запроса котировок на приобретение мягкого инвентаря.

В ходе проведения внеплановой проверки размещения заказа установлено, что Председатель котировочной комиссии, состоял в родственных связях с Индивидуальным предпринимателем, который впоследствии стал победителем 2 запросов котировок.

Нам известно, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, либо физические лица, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа….

В случае выявления такого факта, заказчик, уполномоченный орган, принявшие такое решение по составу комиссии, обязаны незамедлительно заменить их иными физическими лицами которые лично не заинтересованы в результатах размещения заказа и не способны оказывать влияние на участников размещения заказа, ….

Таким образом, в материалах, направленных в СУ, действия Заказчика нарушали положения ч.4, 5 ст.7 Закона о размещении заказов, в части того, что не был заменен председатель комиссии, на которого способны оказывать влияние участники размещения заказа (победитель).

Однако, ввиду отсутствия нормативно-правовой базы, по результатам рассмотрения материалов, СУ сделан вывод об отсутствии оснований для привлечения должностных лиц Заказчика к уголовной ответственности за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285, 286 УК РФ), в связи с отсутствием в действиях Председателя котировочной комиссии корыстных целей (материалы, направленные в рамках нашей компетенции не устанавливают факта корыстности, что важно для СУ).

Слайд № 4

2 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

В период 2013г. мы рассматривали жалобу ООО «ЭЛЕМЕНТ» на действия заказчика – КУ ХМАО — Югры «Бюро судебно-медицинской экспертизы» при проведении открытого аукциона на поставку анализатора лекарственных веществ ….

Внеплановая проверка размещения заказа показала, что при обосновании начальной (максимальной) цены контракта путем запроса трех коммерческих предложений различных поставщиков должностными лицами Заказчика было сфальсифицировано коммерческое предложение ООО «ЭЛЕМЕНТ».

Комиссией установлено и подтверждено документально, коммерческое предложение данная организация в адрес Заказчика не направляла и запросы от Заказчика на формирование коммерческих предложений в ООО «ЭЛЕМЕНТ» не поступали. Доказательств обратного Заказчиком не предоставлено.

Кроме того, исходящая нумерация в коммерческих предложениях не соответствовала действительной нумерации по журналу исходящей корреспонденции даже приблизительно, так как на момент рассмотрения жалобы в журнале регистрации исходящей корреспонденции ООО «ЭЛЕМЕНТ» присвоены значительно большие порядковые номера.

Данные обстоятельства свидетельствуют о фальсификации коммерческого предложения ООО «ЭЛЕМЕНТ», в результате чего была неверно определена НМЦК.

В действиях должностных лиц Заказчика Комиссией Управления усмотрены признаки преступления, создания препятствий для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и для развития добросовестной конкуренции, а также растрате бюджетных средств.

Материалы нами также направлялись в Следственное управление для проведения проверки, в связи с наличием в действиях должностных лиц признаков преступления.

Результат — Следственным управлением сделан вывод об отсутствии оснований для привлечения должностных лиц Заказчика к уголовной ответственности за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), а также халатность (ст. 293 УК РФ), в связи с тем, что отсутствует корысть или иная личная заинтересованность, а также не причинен крупный ущерб. Но мы не можем в рамках нашей компетенции, в рамках Закона о контрактной системе представить эти материалы (подтверждающие корысть), что позволяет виновнику уйти от уголовного наказания.

Слайд № 5

3 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

Также в Следственное управление нами направлялись материалы по сговору на рынке топлива в автономном округе и по факту превышения должностных полномочий должностными лицами хозяйствующих субъектов при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения. Однако в возбуждении уголовного дела было отказано, поскольку не установлены в представленных нами материалах лица, которым причинен вред.

Слайд № 6

Ранее мы направляли материалы в Управление МВД России по автономному округу, Прокуратуру округа, однако не возбуждено ни одного уголовного дела по ст. 178 УК РФ.

Как мы видим, налицо признаки преступления но, отсутствие механизма сбора доказательной базы по перечисленным мною выше трем наиболее распространенным злоупотреблениям, антимонопольщики и Следственное управление не смогли возбудить уголовное дело.

Для того чтобы мы не работали на «корзину» необходимо:

— внести соответствующие изменения в НПА и принять инструктивные документы, регламентирующие механизм сбора доказательной базы;

— проводить семинары, рабочие встречи по обмену практикой работы, что предусмотрено в соглашении о взаимодействии между Ханты-Мансийским УФАС и Следственным комитетом.

Слайд № 7

Хотелось напомнить, что 3 октября 2012г. между ФАС России и Следственным комитетом России подписано соглашение о взаимодействии ведомств.

На этой ноте хотелось бы перейти к подписанию Соглашения о взаимодействии между Управлением Федеральной антимонопольной службы по ХМАО – Югре и Следственным управлением Следственного комитета РФ по ХМАО – Югре.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *